这种现实，导致时人很容易产生西法、西政也只不过如此的心理，尊崇、信仰之念日趋淡漠。

另一方面极力推崇正统儒学，钦定程朱注疏以开科取士，编纂《永乐大典》、《性理大全》、《四书五经大全》等。何谓天意？按照中国传统的说法，是因人事而知天意。

皇帝应如何修身？除自己阅读儒家经典、体悟经义之外，还要亲近儒生，尤其是以当代大儒为师。[10]真正的儒者为了践履道，应无视外在的功名利禄，甚至可牺牲自己俗世生命以殉道，使其道德生命达致圆满之境。骨头比较硬一点的议员，终于不为所动。易言之，法政新知对于他们信守道提供了新武器。[18]《资政院议场会议速记录》，第391页。

但这些干预是外在因素，人必自侮而后人侮之。作为臣下，就有义务本其所知，为王朝之长治久安而进谏，所谓文死谏，武死战。第二，为论述方便，本文在狭义概念上使用土地一词，不包括森林、草原等，但究其根本，法理是相通的。

那么，紧接着的疑问就是需要听证与否？还是这个案件，法院判决认为被告用解除合同代替行政处罚，剥夺了当事人获得合法救济的权益，程序违法。必须是为了公共利益的需要，如果是为了商业利益需要，则禁止强行收回他人的土地使用权。因此，界定国有土地使用权出让合同的性质就成了采用何种方式、适用何种法律收回的关键。我们必须重申一个基本认识，即在所有权和使用权分离的土地权利结构之中，无论是国有土地还是集体土地，一旦出让或承包给私人使用，虽然所有权的公有制属性不会改变，但这个出让或承包出去的使用权就变成了私有财产权。

这种情形主要是指《农村土地承包经营法》第26条规定的承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的和第30条妇女结婚，在新居住地又取得承包地的两种情形。5.逐步取消身份性收回。

4.契约性收回应是常态。在这样一个土地法宪法化和公法化的脉络中，我们就不难理解征收性收回、处罚性收回的理论基础了。[15]对此，笔者持赞同观点。此外，国有和集体土地使用权产权安排的模糊，政府垄断土地一级市场带来的集体土地所有权虚置等，都是我们理解各种土地使用权收回类型形成的制度背景。

[3] 实践中，土地使用权收回的情形远远不止这里列举的几种。目前来看，由于全国大部分省市具体建设项目使用存量建设用地和已批准农用地转用、土地征收范围内土地的审批权在土地所在地设区的市、县人民政府，因此，有批准权的人民政府就是土地所在地设区的市、县人民政府。由国有土地所有权人或集体土地经营管理人收回，可以重新出让使用。3.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条和《土地管理法》第58条之关系 房地产是土地使用权和房屋所有权的结合，具有不可分割性。

相比较而言，《国有建设用地使用权出让合同（2008文本）》第20条确立的根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿更接近正义。在处罚时，不告知当事人陈述、申辩或听证的权利，不组织听证，严重违反法定程序，应予撤销。

1.公法上的土地使用权收回 公法上的土地使用权收回是指各级政府及其土地主管部门作为土地行政管理主体，基于公共利益的需要、制裁违法违规用地、明确土地产权等理由，行使公权力收回土地使用权的行为。城市化的本质是人的市民化、现代化，而非农村集体土地的国有化。

针对土地闲置问题，《土地管理法》第37条和《城市房地产管理法》第26条规定了征收土地闲置费和无偿收回两项行政措施。收回的形式可能是作出土地使用权收回决定书、行政处理决定书、行政处罚决定书等。理论上，学者们时常会对土地使用权收回行为的性质是行政征收还是行政处罚抑或其他而争论不休，对房屋征收过程中如何一并收回土地使用权而语焉不详，对大学生入学户口外迁、外嫁女是否应当获得补偿举棋不定，等等。征收性收回必须给予公平补偿，对此，《土地管理法》第58条第2款、《物权法》第148条、《城市房地产管理法》第20条等确立了适当、相应等补偿标准。契约性收回正是在这一背景下，经1988年修改土地管理法决定的授权，为1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所确立的。（一）政府的双重角色：国有土地所有权代表和管理者 阅读《土地管理法》，我们可以发现，在国家所有和集体所有这两种土地公有制格局之中，国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使，存在着相对明确的国家-政府代表结构。

[16] 3.比例原则之考量 从政府履行职能来看，视闲置时间长短，各级政府及其土地行政主管部门选择收取土地闲置费和无偿收回土地使用权两种具体行政行为，对相对人予以督促或处罚并无不妥。相比较而言，同样是对私有财产权予以剥夺或限制的土地使用权收回制度一直缺乏足够的关注。

直到1987年，才开始富有意义的土地使用权有偿出让改革，并形成了今天的双轨制格局。[18] 确权性收回是和行政划拨制度密切相连的。

（2）身份性收回，是指基于民事实体法的规定，丧失某种身份或成员资格时，土地使用权相应收回。行政案件案由上和行政处罚相对应。

收回的方式可能是单独收回土地使用权，也可能是在实施国有土地上房屋征收时，一并收回土地使用权。学理上人们一直争论不休的，是关于国有土地使用权出让合同的法律性质，行政合同说、民事合同说、混合契约说各有其支持者。第一，土地使用权收回不是一个性质单一的个别行为，而是一组性质多样的行为组成的行为体系。因为，不同于德国民法上的房地一体模式（主从物模式），在我国，房屋是一项独立的私有财产权，其独立属性也得到了物权法的确认，所以不能适用从物随主物的物权变动规则。

司法实务中，身份性收回以土地承包经营权纠纷为案由，占到民事案件的很大比重。过渡阶段，对于行政确权性收回纠纷，可以和行政案件案由司法解释中的行政批准相对应。

1997年国家土地管理局《认定意见》简单采用了行政处理决定和行政处罚决定的二分法，其基本逻辑结构是，当出现行政管理范围和具体行政行为种类难以界定的情况时，权且以行政处理作为概括之。[11] 有学者认为，费作为一个补偿性的概念，是经济生活中对他方提供劳动或服务的补偿，体现的是政府及有关部门与土地使用者间的等价交换关系。

这里，农村集体经济组织是收回申请人，原批准用地的人民政府是收回批准机关，土地使用人是被收回人。[7] 不过，大陆法系的法国、德国习惯把国有土地出让合同视为公法契约或曰行政合同，我国学术界尤其是行政法学界一般也将国有土地出让合同视为行政合同的一种。

在山东华林纸业有限责任公司诉东营市国土资源局开发区分局解除东[开]土合字（2000）第19 号国有土地使用权出让合同书行政诉讼一案中，在出让合同约定明确的情况下，终审法院判定适用合同法第93、94、96条的规定，解除合同是正确的。因为这些都属于为了维护公共利益和市场秩序的行政管理权管辖事项，行政机关不得随意放弃。国有土地使用权出让合同实际上是行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。因为，每一个真实的问题都是一个整体，研究者不能随心所愿地去切割问题。

因此，集体土地使用权出让或承包的范围极其有限，而且集体经济组织和土地使用权人、土地承包经营权人签订的合同也都是民事合同。法律适用时，有合同法、土地管理法、行政处罚法的冲突和选择问题。

[12]笔者认为，虽然《行政处罚法》第8条未规定收回这种处罚类型，但该条第（七）项规定法律、行政法规规定可以设定其他行政处罚。实践中，大量竞争性国有企业（国家身份）通过行政划拨方式，无偿使用国有土地使用权，且实际享用租金，而民企则绝无可能。

例如，《土地管理法》第58条第（三）项规定的合同期满土地使用者未申请续期或申请未获批准和第（四）、（五）项列举的单位撤销、迁移、公路、铁路等核准报废等原因。[25] 例如，《湖南省行政程序规定》第93条第2款：行政合同主要适用于下列事项：……（二）国有土地使用权出让。